האבחנה בין "קבלן כוח אדם" ל"קבלן שירותים" היא בעלת חשיבות משפטית, שעשויה להיות כרוכה בהשלכות כבדות משקל, בין היתר, בשל החובות הנובעים מהוראות חוק העסקת עובדים. יחד עם זאת, מדובר באבחנה דקה ולפרקים לא פשוטה. כך נכתב אודותיה.
בחוק העסקת עובדים מוגדר "קבלן כוח אדם" ו"קבלן שירות".
"קבלן כוח אדם" כ"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו…".
"קבלן שירות" כ"מי שעיסוקו במתן שירות באחד מתחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה [ניקיון, שמירה ואבטחה], באמצעות עובדיו אצל זולתו".
בע"ע (ארצי) 280/08 זגורי נגד חברת השמירה [פורסם בנבו] (3/5/10) נפסק בנוגע לאבחנה האמורה כי קבלן שירות מספק בדרך כלל מוצר מסוים שאינו כוח אדם. הוא מספק שירות או פונקציה מסוימת, שלא כקבלן כוח אדם המספק כוח אדם. לפי פסק הדין עיקר מהות ההתקשרות בין קבלן הניקיון או השמירה למשתמש אינה האדם אלא השירות.
בע"ב (ארצי) 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ נגד מדינת ישראל – משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה [פורסם בנבו] נפסק, כי קבלן שירותים, מעצם שמו, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין ומשכך, לא לקבלן כוח אדם יחשב, באשר אין הוא מספק שירותי כוח אדם. מיקור חוץ של כוח אדם מובחן ממיקור חוץ של שירותים בכלל , בעיקר בכך שקבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים, שניתן להעסיקם כל עוד זקוקים או מעוניינים בשירותיהם, ולהחזירם לקבלן כוח האדם כאשר אין בהם עוד צורך. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של הארגון מקבל השירות, והוא זה שמפעיל אותם.
לכך יש להוסיף את אשר נקבע בע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב נגד מדינת ישראל ואח', [פורסם בנבו] (2.11.06), נקבע שמקבל שירות מחוייב למלא בעצמו אחר ההתחייבויות לעובד ככל שחברת כוח האדם אינה מסוגלת לעשות זאת, כאשר ייחשב – בסיטואציה זו בלבד – כמעסיק במשותף (ר' עוד בסוגיה זו פסק דינו של מותב זה בד"מ (ת"א) 11311-03-14 BERIHU MUSA נגד בונה רינה – בניה ופיתוח (2000) בע"מ [פורסם בנבו] (10.3.17) ופסק דינו של מותב זה בד"מ (ת"א) 18556-11-13 דבאבסה נגד ע.ר. צים שווק ישיר בע"מ [פורסם בנבו] (9.3.15)).
בע"א 1218/02 (ארצי) XUE BIN נגד א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע ל"ח 650 נפסק כי על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם.
(ור' עוד בהקשר זה ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין נגד תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ [פורסם בנבו] (5/11/06)).
לא פעם ימצא בית הדין הצדקה לקבוע כי מזמין השירות הינו מעסיק במשותף של עובד קבלן המשנה וכי הוא חב בחיובים הנובעים מהעסקתו, אפילו גם בתשעת החודשים הראשונים באתר.
עוד יש לדעת כי בעניין הזה, בפרט בצורות מתכונת העבודה המשולמות השונות, הפסיקה רחבה עוד יותר, וכי קיימים ותלויים בבית הדין הארצי לעבודה תביעות שונות בעניין זה ובית הדין הארצי לעבודה ודאי עוד יאמר את דברו בעניין.